一、相關(guān)案例
案例1，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部甲，曾利用職務(wù)便利為管理服務(wù)對象A私營企業(yè)謀利，后向該企業(yè)老板借款30萬元并揮霍，五年以來長期不還，且沒有任何歸還的意思和行為，直至案發(fā)。
案例2，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部乙，因家庭開支急需，向其管理服務(wù)對象B私營企業(yè)老板借款10萬元，部分用于甲的家屬住院看病，部分用于家庭生活開銷。雙方簽寫借條，使用一年后乙歸還借款和利息。
案例3，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部丙，向其管理服務(wù)對象C私營企業(yè)老板借款900萬元，用于購買三套非自住住房，擬待上述房產(chǎn)升值后，用售房款還清借款。雙方約定借款二年后丙向C私營企業(yè)老板歸還本金，不需支付利息。從C私營企業(yè)老板處借款而不必支付利息的，僅有少數(shù)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部。
二、分歧意見
第一種意見認為，對上述三個案例中的甲、乙、丙，均構(gòu)成違紀?！饵h員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準則》（下稱《廉政準則》，已廢止）第1條規(guī)定：利用職權(quán)和職務(wù)上的影響，以借為名占用管理和服務(wù)對象以及其他與行使職權(quán)有關(guān)的單位或個人的財物，構(gòu)成違紀。《〈黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準則〉實施辦法》（下稱《實施辦法》，已廢止）第4條規(guī)定，“以借為名占用”包括以借用的名義占有或者使用，超過6個月。據(jù)此，案例一屬于以借為名占有，案例二、案例三屬于使用，均超過6個月，構(gòu)成違紀。
第二種意見認為，對“以借為名占有”的，如利用了職務(wù)上的便利，應(yīng)當(dāng)認定為受賄，因此案例1構(gòu)成受賄。對有正當(dāng)、合理的借款事由的，尚屬民事行為范圍的，不宜簡單認定為違紀，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部作為普通公民，不排除日常生活中需向他人借款使用的情況，對此不能一律以違紀論處。因此案例2不構(gòu)成違紀?！稐l例》第90條第一款規(guī)定，借用管理和服務(wù)對象的錢款等，影響公正執(zhí)行公務(wù)，情節(jié)較重的，構(gòu)成違紀。據(jù)此，借他人錢款并用于營利活動，超出民事行為范疇，可能影響公正執(zhí)行公務(wù)且情節(jié)較重的，構(gòu)成違紀。因此案例3構(gòu)成違紀。
三、分析意見
筆者傾向贊成上述第二種意見。
（一）關(guān)于“以借為名”占有的理解和認定
“以借為名”占有，即名為借、實為收，不是真實的借用，借只不過是名義和幌子，行為的本質(zhì)是索取、收受、占有對方財物。因此，案例1中甲利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，以借為名收受他人財物，長期占有并沒有歸還的意思表示和行為，應(yīng)認定受賄。實踐中，如行為人沒有索取、為他人謀取利益的情節(jié)的，亦可能構(gòu)成收受禮金的性質(zhì)。
當(dāng)然，在認定“以借為名”占有時，需根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的相關(guān)規(guī)定，考察行為人是否具有占為己有的主觀故意、借款后是否有歸還的意思表示及行為、借條的真?zhèn)巍⑹欠裼袣w還的能力、未歸還的原因、借款時間長短等因素，綜合判斷。
（二）關(guān)于“使用”的理解與認定
因借而“使用”，即行為人確屬向他人借用財物，而不是占有、收受對方財物。此種行為是否構(gòu)成違紀，需區(qū)分有關(guān)情況。
1.上述第一種意見認為，只要借用、使用管理、服務(wù)對象的財物超過6個月就構(gòu)成違紀，因此案例2構(gòu)成違紀。這種觀點失之過嚴，容易將一些缺乏主觀惡性和社會危害性的民事行為也作為違紀處理。對屬于民事行為范疇的，不宜以違紀論處。在民事行為中，借款具有合理的事由和原因、用途一般為個人生活用途、借款數(shù)額一般不大、約定借款期限并按期歸還，有的還屬于向近親屬借款，有的系因經(jīng)濟困難等客觀原因未能及時返還，對此不宜以違紀論處。
有時向管理和服務(wù)對象借款使用是不適宜的，但對確有合理事由，且情節(jié)較輕的，也可參考《實施辦法》第2條（有違反《廉政準則》行為的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，應(yīng)當(dāng)主動檢查糾正。能夠主動檢查糾正，情節(jié)較輕的，可以不予處分或者免予處分，但應(yīng)當(dāng)給予批評教育；情節(jié)較重的，可以從輕或者減輕處分，必要時可以給予相應(yīng)的組織處理。不主動檢查糾正的，依照本實施辦法處理），或《條例》第97條（該黨員領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定予以糾正；拒不糾正的，其本人應(yīng)當(dāng)辭去現(xiàn)任職務(wù)或者由組織予以調(diào)整職務(wù)；不辭去現(xiàn)任職務(wù)或者不服從組織調(diào)整職務(wù)的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分）的精神予以糾正。
有觀點認為，根據(jù)《條例》第90條第一款的規(guī)定，只要是借用管理和服務(wù)對象的錢款，就必然影響公正執(zhí)行公務(wù)。筆者不贊成這一看法，若如此，“影響公正執(zhí)行公務(wù)”豈非條文中多余的表述。筆者傾向認為，這里的“影響公正執(zhí)行公務(wù)”，亦應(yīng)理解為“可能”影響公正執(zhí)行公務(wù)。需要進一步深入研究的是，無論出于何種事由，哪怕是民事原由，借款畢竟是一種利益，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部向管理、服務(wù)對象借款，影響公正執(zhí)行公務(wù)的可能性還是存在的，對此確應(yīng)加以限制。例如，香港《接受利益公告》就將借貸作為一種“受限利益”，公務(wù)員向私人友好借款每人每次不得超過3000港元，且需于30日內(nèi)歸還；向商人、商業(yè)機構(gòu)借款雖無數(shù)額、時間限制，但要求雙方?jīng)]有公事往來，且非特定人員均可獲同樣借款條件。這些規(guī)定考慮到香港公務(wù)員的收入狀況，對其借款進行了嚴格限制。因此，似可依據(jù)公職人員的收入情況、借款原因等因素，考慮對借款的數(shù)額、還款時間以及進行報告等作出明確規(guī)定。
2.對超出民事行為范疇，可能影響公正執(zhí)行公務(wù)且情節(jié)較重的的，應(yīng)按《條例》第90條第一款認定處理。這類行為的主要特征包括，行為人利用了職務(wù)上的便利或影響，借用行為明顯超出民事行為的界限，或者違背民事行為規(guī)律，情節(jié)較重。在認定時，應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾點：
首先，考察是否利用職務(wù)便利或影響。例如，行為人利用職務(wù)便利為他人謀利，藉此向他人借款；他人正是希望求得行為人職務(wù)上的幫助，才施以借款。職務(wù)行為與對方提供的借貸實際上是一種交換關(guān)系，影響公正執(zhí)行公務(wù)，損害了黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的職務(wù)廉潔性。
需要注意的是，如果行為人利用職務(wù)上的影響，向管理、服務(wù)對象以外的人員借款，也應(yīng)進一步明確規(guī)定以違紀論處。例如，某市分管城建的副市長，向另一省市的房地產(chǎn)開發(fā)商借款、借房、借車，該房地產(chǎn)開發(fā)商雖在該市沒有項目，但亦有潛在利益，應(yīng)屬可能影響公正執(zhí)行公務(wù)。有同志提出可優(yōu)先用第90條，其次94條。
其次，考察是否明顯超出民事行為界限，或者違背民事行為規(guī)律，情節(jié)較重。在具體衡量時，主要是看借用財物的原因、用途和數(shù)額。違反廉潔自律的行為，借款一般沒有合理原因，用途系從事經(jīng)營活動或非法活動，數(shù)額較大或者數(shù)額巨大。比如，案例3中，丙利用職權(quán)向他人借款900萬元，用于購買三套非自住住房，就超出了民事行為的范疇，屬于營利性活動；且從C私營企業(yè)老板處借款而不必支付利息的，僅有其和少數(shù)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，違背了民事行為規(guī)律，應(yīng)當(dāng)評價為違紀行為，追究紀律責(zé)任。
需要注意的是，對此類行為不能只看還款時間，違反廉潔自律行為也可能時間較短，如利用職權(quán)向企業(yè)主借款300萬，進行短期高利放貸在6個月內(nèi)獲利并返還。另需注意的是，此種行為有必要適時納入《刑法》加以規(guī)范，嚴厲打擊。如行為人利用職務(wù)上的便利，為多名私營企業(yè)主謀取利益，并向其借款數(shù)千萬元，用于購買十多套住房，兩年后將住房售出，支付還款和利息后，獲利巨大。對此，應(yīng)考慮立法設(shè)立公職人員圖利犯罪予以刑事打擊。
備注：原文發(fā)表于2014年第4期《中國監(jiān)察》，屬《廉政準則》及其《實施辦法》施行期間，因此需討論相關(guān)規(guī)定的理解與適用。略有修改。
來源：業(yè)務(wù)研究
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