【典型案例】
A公司，某國有獨資公司的全資子公司。甲任A公司法定代表人、總經(jīng)理，乙任A公司客戶部經(jīng)理。
2020年初，A公司開展采購乙二醇的業(yè)務。同期，乙二醇市場交易活躍、流動性強，其現(xiàn)貨價格經(jīng)常在短時間內(nèi)出現(xiàn)較大波動。甲遂萌生通過對乙二醇“高拋低吸”賺錢的想法，后甲授意乙以乙親屬的名義注冊成立B公司，注冊資本500萬元。B公司成立時，乙二醇的市場價在每噸6000元的低位徘徊，兩個月后，乙二醇價格開始上漲。2020年5月，乙二醇市場價格升至高位，甲指使乙以B公司的名義與A公司簽訂銷售合同，約定A公司以每噸7450元的價格向B公司購買乙二醇3150噸，合同約定當天交付。為了在形式上履行合同，交易當天，乙拿著合同找到公司會計，謊稱貨物保存在交易第三方倉庫里，要先付款，會計照辦。據(jù)此，B公司在沒有履行供貨義務的情況下，當天就收到A公司支付的2300余萬元貨款。2020年7月，甲認為乙二醇價格處于低位，便指使乙以B公司名義購買乙二醇交付給A公司。此后，B公司未再經(jīng)營任何業(yè)務。在2020年5月至7月期間，B公司采用高賣低買的方式，從A公司賺取224.75萬元差價，甲分得217.75萬元，乙分得7萬元。
【分歧意見】
本案對甲、乙二人的行為應如何定性，有兩種不同意見。
第一種意見認為：甲、乙具有刑法意義上的國有公司、企業(yè)的經(jīng)理身份，他們所獲取的巨額非法利益是通過經(jīng)營與其所任職的A公司的同類業(yè)務取得，而并非侵吞已經(jīng)屬于A公司的財物，其行為侵犯了國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權益以及國家對公司的管理制度，涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。
第二種意見認為：甲通過以B公司向A公司銷售乙二醇的名義獲取2300余萬元貨款，并利用其擔任A公司法定代表人、總經(jīng)理的職務便利，控制交貨時間，故意在乙二醇價格下跌后交貨，從中謀取利益。乙對甲遲延交貨從而賺取差價的行為有足夠的認知，并在甲的安排下從事上述行為，事后也獲利7萬元，甲、乙的行為涉嫌共同貪污犯罪。其中，甲起主要作用，系主犯；乙作為甲的下屬，執(zhí)行甲的意志，起次要作用，系從犯。
【評析意見】
本案中，筆者贊同第二種意見，具體分析如下。
一、B公司客觀上無需增設
對獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為而言，由于需要從事同類營業(yè)，故增設的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需，且中間環(huán)節(jié)所涉及的公司、企業(yè)往往已成立并從事同類業(yè)務有一定時日。而對增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為而言，虛設的中間環(huán)節(jié)不是用于正常的經(jīng)營活動，通常是為了截留國有資產(chǎn)而臨時虛設的。本案中，B公司是甲和乙為了介入A公司和市場之間的交易環(huán)節(jié)而突擊成立。A公司完全可以直接向市場采購乙二醇而不必經(jīng)過B公司，且B公司剛剛成立不久，之前并無從事同類或者相似經(jīng)營行為的經(jīng)歷。
二、B公司實際上不具有經(jīng)營能力
一般而言，貪污罪中為截留國有財產(chǎn)而增設的中間環(huán)節(jié)，往往是無經(jīng)營投資、無經(jīng)營場地、無經(jīng)營人員，即屬于“三無”經(jīng)營；而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中增設的中間環(huán)節(jié)，是有投資、有經(jīng)營場所、有經(jīng)營人員的經(jīng)營，即具有經(jīng)營同類營業(yè)的完全能力。本案中，B公司成立之后，并不具備實體經(jīng)營的特征。一是B公司的注冊資金僅500萬元，而A公司向市場采購乙二醇總價達2300余萬元，如果A公司不先行向B公司支付貨款，B公司并不具備采購乙二醇的經(jīng)濟實力。二是B公司并不具備開展經(jīng)營活動所需的最低限度的組織機構。該公司法定代表人同時還是股東，僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名會計負責管理公司收付租金、報稅等工作，B公司不具備開展實體經(jīng)營的條件。三是從B公司的經(jīng)營情況來看，該公司成立后除了從事A公司這筆乙二醇采購業(yè)務外，未再開展其他業(yè)務。因此，可以判定B公司并不具備實際經(jīng)營能力，僅僅是甲和乙為了實現(xiàn)其目的而虛設的中間環(huán)節(jié)，可以將B公司視為一家空殼公司。
三、B公司并非通過經(jīng)營的方式獲利
如果行為人直接通過非法手段將國有公司的財產(chǎn)轉移到私人公司中，無疑屬于截留國有財產(chǎn)的貪污行為。如果行為人沒有直接轉移財產(chǎn)，而是利用職務便利將任職國有公司的營利性商業(yè)機會交由自己的公司經(jīng)營，獲取數(shù)額巨大的非法利益的，則構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。本案中，由于B公司并沒有實際的經(jīng)營行為和經(jīng)營能力，因此B公司獲取的巨額利益并非通過經(jīng)營的方式，而是甲和乙將本可以由國有公司直接向市場采購的業(yè)務，轉移給B公司向市場采購，同時利用二人的職務之便，控制交貨時間從而賺取差價，實為非法將國有公司財產(chǎn)轉移到臨時增設的空殼公司里。因此甲乙二人屬于截留國有財產(chǎn)的貪污行為，構成貪污罪。（夏雨）
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