【典型案例】
甲，A國有公司總經(jīng)理；乙，A國有公司副總經(jīng)理；丙，A國有公司財務(wù)部門負責(zé)人；丁系乙的同學(xué)、私營企業(yè)主。2019年，在丁的牽線下，乙、丙為A國有公司做成一單投資項目，為公司創(chuàng)造豐厚利潤。2020年，考慮到上級單位一直未批復(fù)此前已經(jīng)口頭承諾的獎金方案，甲授意乙從其他項目中套取“獎金”發(fā)給乙、丙、丁。在乙的具體操作下，丁與該國有公司簽署虛假協(xié)議，以給另一投資項目提供“咨詢服務(wù)”為由，經(jīng)丙、乙、甲逐級審批，按相應(yīng)比例從A國有公司套取300萬元，轉(zhuǎn)至丁控制的公司賬戶內(nèi)。在此過程中，丙按照正常程序履職，對套取公款不知情。資金套出后，甲明確表示自己不要，將300萬元平分給乙、丙、丁三人。乙與丁關(guān)系密切，其錢款一直放在丁公司賬戶上未提取。甲告知丙要發(fā)“獎金”并讓其提供一個非本人的銀行賬號，丙了解到資金性質(zhì)后，意識到“獎金”來源系套取的公款，但仍提供了賬號，后丁將100萬元轉(zhuǎn)入丙提供的賬號內(nèi)。
【分歧意見】
對于甲、乙、丙、丁是否構(gòu)成犯罪，涉嫌何種罪名，有三種不同意見。
第一種意見認(rèn)為：上述人員均不構(gòu)成犯罪。甲為了兌現(xiàn)此前上級公司已經(jīng)允諾的獎金方案，安排從公司按照相應(yīng)比例套取公款，為下屬發(fā)放“獎金”，其本人無“非法占有”的故意，不構(gòu)成貪污罪。綜合考慮動機、手段、情節(jié)，甲屬于違反規(guī)定濫發(fā)獎金，應(yīng)認(rèn)定為違紀(jì)違法；對于發(fā)放的“獎金”，可責(zé)令乙、丙、丁予以退賠。
第二種意見認(rèn)為：經(jīng)甲、乙共同研究，以單位發(fā)獎金的名義，將國有公司公款分給個人，A國有公司構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，對此負有責(zé)任的甲、乙應(yīng)受到刑事處罰；丁以提供虛假咨詢服務(wù)的名義騙取國有公司資金，構(gòu)成詐騙罪；丙不構(gòu)成犯罪。
第三種意見認(rèn)為：甲、乙以非法占有為目的，利用職務(wù)便利，伙同丁以咨詢服務(wù)費名義騙取公款，而丙簽字審批同意支付，且分錢時知曉資金性質(zhì)，因此與甲、乙、丁三人共同構(gòu)成貪污犯罪。
第四種意見認(rèn)為：甲、乙、丁三人共同構(gòu)成貪污犯罪。丙由于不知情且未參與其中，在三人貪污既遂之后才分錢，不構(gòu)成共同貪污犯罪，可責(zé)令其退賠100萬元。
【評析意見】
筆者支持第四種意見。理由如下：
一、甲的行為不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件
私分國有資產(chǎn)罪是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，只處罰直接負責(zé)的單位主管人員和直接責(zé)任人員，同時刑罰相比貪污罪更輕。
私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的區(qū)別在于，私分國有資產(chǎn)罪是經(jīng)過集體研究或單位負責(zé)人決定，為了單位大多數(shù)成員的利益，體現(xiàn)了單位意志，且私分資產(chǎn)的過程在單位內(nèi)部具有一定的公開性；貪污罪則是行為人采取侵吞、竊取、騙取等相對隱蔽的手段，將公共財物非法占有，體現(xiàn)的是行為人本人的意志，最終只有少數(shù)人獲利。本案中，甲、乙、丁三人采取秘密手段套取公款，未經(jīng)過集體研究，班子其他成員不知情，且套出的公款最終由極少數(shù)人占有，因此，不符合私分國有資產(chǎn)犯罪的特征。
二、“以非法占有為目的”不等同于“以據(jù)為己有為目的”
貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以非法占有為目的，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪”。可見，“以非法占有為目的”是貪污罪的必備構(gòu)成要件。
上述案例中，認(rèn)為甲不構(gòu)成貪污罪的理由，是甲實施上述行為是為了給下屬發(fā)“獎金”，并非為了自己“非法占有”，且客觀上其未實際分得贓款，不符合貪污罪“以非法占有為目的”的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，上述認(rèn)識是錯誤的，貪污罪“以非法占有為目的”，是指行為人主觀故意是為了“非法占有”財物，而非將公共財物挪作他用，該要件的意義在于堅守主客觀相一致原則，防止實踐中產(chǎn)生的簡單客觀歸罪問題。比如，國家工作人員為了單位公務(wù)接待，指使他人采取虛列報銷項目的方式套取公款形成單位“小金庫”，由于并非“以非法占有為目的”，一般認(rèn)定為違紀(jì)違法，而非貪污罪。
“以非法占有為目的”重在“非法占有”，指的是行為人對公共財物的占有目的和客觀狀態(tài)，絕不僅僅等同于“據(jù)為己有”，行為人實施騙取公款等行為，既可以是出于“據(jù)為己有”的動機，也可以是為了讓關(guān)系密切人獲利、得到下屬“認(rèn)可”等其他動機，此種動機不影響行為人“非法占有”的目的。本案例中，甲與乙、丁共謀，利用職務(wù)便利，采取簽訂虛假合同的手段套取公款，給乙、丙、丁三人私分，顯然符合以“非法占有”為目的，至于甲的動機是什么均不影響其實施行為時“非法占有”的目的，因此，甲與乙、丁共同構(gòu)成貪污犯罪。
三、丙未與甲、乙、丁事前通謀，不構(gòu)成共同貪污犯罪
本案中，有一種觀點認(rèn)為，由于丙系該公司財務(wù)部門負責(zé)人，其簽字審批同意支付丁“咨詢服務(wù)費”同時分得部分贓款，因此應(yīng)與甲、乙、丁一并構(gòu)成貪污犯罪。筆者認(rèn)為此種觀點不正確。由于甲、乙、丁在實施套取公款行為時并未告知丙，丙依職權(quán)正常審批支出該300萬元的“咨詢服務(wù)費”，主觀上不知情，不具備利用職務(wù)便利與甲、乙、丁共同實施貪污犯罪的主觀故意，根據(jù)主客觀相一致原則，不構(gòu)成共同貪污犯罪。在套取的公款轉(zhuǎn)至丁控制的公司賬戶后，甲、乙、丁三人套取公款的行為已經(jīng)實施完畢，共同貪污既遂，此時丙知曉了該筆資金的性質(zhì)并提供賬號，可能涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但并非共同貪污犯罪。
值得注意的是，由于該案與典型的貪污犯罪不同，在取證時，必須強化以下幾方面的證據(jù)：一是調(diào)取該國有公司正常發(fā)放獎金的程序，證明甲、乙利用職權(quán)套取錢款與正常發(fā)放獎金的流程不同，以此強化該錢款性質(zhì)與公司真正的獎金無關(guān)，防止對貪污犯罪的定性產(chǎn)生影響；二是收集丁對于公款的實際控制力，以及乙因與丁關(guān)系密切、暫時未將錢轉(zhuǎn)至自己賬戶方面的主客觀證據(jù)，以此證明貪污犯罪既遂；三是查明甲實施貪污行為主觀方面的全貌，比如，除了給下屬發(fā)“獎金”等因素外，是否還有因其他私事想感激、收買乙，或與丙有特殊關(guān)系等“徇私”情節(jié)，以此在邏輯上更為順暢地解釋甲實施貪污行為的動機，從側(cè)面強化其“非法占有”的主觀故意，確保該行為與濫用職權(quán)犯罪區(qū)分開來。
（?作者：?艾萍 單位：中央紀(jì)委國家監(jiān)委第十三審查調(diào)查室）
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