【典型案例】
甲系中國證監(jiān)會某省監(jiān)管局的國家工作人員，曾多次擔任主板發(fā)審委委員，乙系私營企業(yè)主。2015年8月，乙在準備公司上市中，通過他人引薦與甲相識。為獲得甲的幫助，乙告知甲，可以以每股10元的價格（該轉(zhuǎn)讓價格相對合理）轉(zhuǎn)讓原始股，甲同意購買并通過第三人向乙支付100萬元股份轉(zhuǎn)讓款，股份由第三人代持。2016年6月，乙公司向證監(jiān)會提交申請上市發(fā)行材料，在此過程前以及整個過程中，甲多次給乙做“上市輔導(dǎo)”，同時利用發(fā)審委委員的職務(wù)便利，幫助乙公司順利通過審核。2017年2月，乙公司成功上市，發(fā)行價為25元。2018年2月，甲持有的股份禁售期滿，解禁日當日最低交易價格為30元。至2010年2月案發(fā)，甲一直持有該股票，立案當天，股市收盤價為50元，其持有的10萬股市值500萬元。經(jīng)查，乙轉(zhuǎn)讓給甲股份時，資金并不緊張。
【分歧意見】
對于甲是否構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額如何認定，有兩種意見。
第一種意見認為：甲實際出資100萬元購買了乙公司股份，其購買價格未明顯低于市場價，同時還進行了股權(quán)登記變更，根據(jù)現(xiàn)行司法解釋規(guī)定，不宜認定為受賄，應(yīng)認定為違反廉潔紀律。
第二種意見認為：甲系證監(jiān)系統(tǒng)負責上市審核的國家工作人員，由于職務(wù)身份的特殊性，其出資購買請托人公司的原始股股權(quán)，雖然表面上是一種“投資”，但實際上雙方是將其作為一種利益輸送的形式，本質(zhì)上是權(quán)錢交易，應(yīng)以立案當天的股票價格扣除成本后，認定為受賄400萬元。
第三種意見認為：甲構(gòu)成受賄罪，理由與第二種意見一致，但對于受賄數(shù)額，認為應(yīng)以股票發(fā)行價與禁售期后首個交易日的最低成交價中，二者較低的價格作為計算標準，即以25元扣除購入價格10元后，將差額150萬元認定為受賄，剩余部分作為孳息予以收繳。
【評析意見】
筆者同意第三種觀點，結(jié)合案例具體分析如下。
一、堅持以實質(zhì)論認定行為性質(zhì)
對于國家工作人員突擊購買原始股、上市后獲取巨額收益是否構(gòu)成受賄犯罪以及受賄的數(shù)額如何認定問題，在實踐中和理論上一直存在爭議，法院的判決結(jié)果也不盡相同。2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），僅僅明確了收受干股行為的性質(zhì)和數(shù)額如何認定，在當時歷史條件下，一般認為，只要國家工作人員實際出資認購股份的，對于后續(xù)該股份份額的升值和分紅，均不認為構(gòu)成受賄犯罪。隨著社會的發(fā)展進步，利益輸送的形式和手段也在更新升級，金融領(lǐng)域特別是證券領(lǐng)域國家工作人員以投資和市場行為進行偽裝，采取“上市前以權(quán)錢入股、上市中以權(quán)謀利、上市后獲取暴利”的方式完成利益變現(xiàn)、打紀法擦邊球的行為并不鮮見。對此，執(zhí)法司法者不能機械地理解司法解釋的規(guī)定精神，簡單地認為只要國家工作人員以合理的價格并實際出資支付了原始股股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，均不構(gòu)成受賄犯罪，而應(yīng)當在主客觀相一致的原則下，堅持犯罪實質(zhì)論，對問題性質(zhì)進行精準認定。
二、職務(wù)與上市緊密相關(guān)的國家工作人員購買原始股，是一種實現(xiàn)權(quán)力變現(xiàn)的手段
實踐中，購買原始股獲利認定為受賄存在爭議，在于國家工作人員確實實際出資購買了股份，而原始股本身兼具巨大風(fēng)險與巨額收益，因此，對于國家工作人員購買原始股上市后所獲收益，無法徹底排除資本承擔巨額風(fēng)險后應(yīng)得的收益。但筆者認為，對于實際出資能否成為受賄犯罪成立的阻卻性事由，不應(yīng)一概而論，而應(yīng)結(jié)合具體案件，從客觀和主觀兩個方面分析。
從客觀方面，在當前我國資本市場改革仍在逐步推進完善的大背景下，證監(jiān)系統(tǒng)國家工作人員所擁有的職權(quán)，以及由此帶來的資源、人脈、信息等，對企業(yè)能否順利上市都起到巨大的作用，同時，原始股上市后，股份價值的升值具有較強的確定性?；谏鲜鰞蓚€因素，與上市有密切關(guān)聯(lián)的國家工作人員，從準備申請上市公司的請托人處購買原始股的行為，我們不能簡單地、機械地將其等同于普通平等主體之間正常民事行為，而應(yīng)堅持透過現(xiàn)象看本質(zhì)。以上述案件為例，在距離上市時間較近、請托人乙沒有明顯資金需求的情況下，作為發(fā)審委委員的甲出資購買乙公司原始股，本質(zhì)上不是真正的“投資”行為，而是一種實現(xiàn)國家工作人員與請托人“利益綁定”和“權(quán)錢交易”的方式，甲利用職務(wù)便利幫助乙的企業(yè)完成上市，再通過本人持有的股份，獲得股份從未上市到上市后的升值溢價。本質(zhì)上，該升值溢價不是資本承擔風(fēng)險后的應(yīng)得收益，而是國家工作人員上市審核權(quán)的直接對價和變現(xiàn)，原始股只是一種雙方實現(xiàn)利益輸送的手段、完成權(quán)力變現(xiàn)的工具和掩蓋權(quán)錢交易的道具。
由于原始股上市后，持有人往往獲利巨大，若將升值部分全認定為受賄，在主觀上，要求國家工作人員和請托人對將股份增值部分作為賄賂標的有清晰的認知，否則違背刑法主客觀相一致原則。一般而言，原始股上市后會大幅升值，是金融系統(tǒng)普遍知曉的“常識”，特別是對于證監(jiān)系統(tǒng)直接負責上市審核的國家工作人員，因行業(yè)、崗位、職業(yè)背景等原因，對請托人公司的經(jīng)營狀況、發(fā)展前景和上市后預(yù)期價格等有清晰的認知和判斷，雙方對將原始股上市后的增值溢價作為賄賂標的物有明確的認知。同時，在客觀上，甲也確實實施了利用職務(wù)便利幫助乙企業(yè)上市、完成股份升值的行為，其對股份升值持積極追求的態(tài)度。綜上，將甲購買原始股上市后獲利行為認定為受賄，符合受賄犯罪的本質(zhì)，符合主客觀相一致的原則。
三、受賄數(shù)額應(yīng)盡量排除市場波動的影響，以公權(quán)力的直接對價作為認定標準
原始股上市后，價格往往波動劇烈，以哪種標準認定股份的升值溢價，最終認定受賄數(shù)額，是原始股型受賄案件中最復(fù)雜也是最易引發(fā)爭議的問題。如上文所述，若單純從理論上講，請托人給國家工作人員輸送的賄賂標的物，是原始股的購買價與上市后升值的差額，在公司正式上市后，國家工作人員的公權(quán)力對股份的價格已經(jīng)沒有影響，其股價變動完全來源于資本市場的正常波動。因此，上市發(fā)行價與原始股購買價的差額，才是公權(quán)力最直接的對價，以此標準認定受賄數(shù)額最為客觀。但在實踐中，一般原始股上市后均存在一定時間的禁售期，只有過了禁售期，國家工作人員所持股份才能夠自由交易，公權(quán)力的對價才能夠變現(xiàn)，而從解禁期開始，是繼續(xù)持有還是拋售股份，是國家工作人員基于市場、政策、資金等因素的主觀判斷，其后股份價格的漲跌均來自于純粹的市場波動，與行受賄行為不再具有關(guān)聯(lián)性。因此，以立案當日或者股票上市日的股票價格作為標準則不夠合理，以禁售期滿的首個交易日的最低成交價扣除原始股購入價后作為計算標準，更符合客觀實際情況。然而，該標準也并非完美。首先原始股上市后的一切波動，本質(zhì)上均來自市場，與國家工作人員的職務(wù)不再有關(guān)聯(lián)，將這部分波動認定為利益輸送，與客觀不符。另外，資本市場波動劇烈，有時股份價格的變化會遠遠超出國家工作人員和請托人的正常預(yù)期甚至認知，如果僅簡單地以雙方應(yīng)該預(yù)料到股價的變動作為將巨額收益均認定為受賄數(shù)額而不違背主觀認知的理由，與真實情況不符，也容易造成當事人不服氣、不認可。綜上，上述兩種認定標準均有一定的合理性，但也各自存在一定不足，實踐中究竟以哪種作為認定標準，可由調(diào)查和司法人員結(jié)合具體案件及原始股上市后股價的變動情況進行探索適用。就筆者個人而言，從有利于調(diào)查對象和減少案件爭議出發(fā)，更傾向于以股票發(fā)行價和解禁期滿后首個交易日的最低價之間的較低價，扣除成本后，作為認定受賄數(shù)額的標準，確保對原始股受賄的定罪處罰取得最佳效果。（艾萍）
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